当事检察官对惩戒决定不服的，应当向作出决定的人民检察院申请复议。

通知决定对各部门现有非行政许可审批事项进行清理。因此，进入权力清单的审批事项只能是那些符合行政许可法规定的审批事项，即行政许可事项。

本质上说违宪审查权是一种特殊的司法权，但由于我国宪法未将违宪审查权赋予法院，因而，违宪审查的职责只能由立法机关行使。[10]虽然这一办法的依据是国务院发布的《国家行政机关和企业事业单位社会团体印章管理规定》，但国务院的规定中并无有关企业事业单位、民间组织刻制印章必须申请办理准刻单的规定。[4]关于行政许可与行政审批的争议，参见王克稳：《我国行政审批与行政许可关系的重新梳理与规范》，载《中国法学》2007年第4期。这就使得部门权力、部门利益顺利进入法律法规。表面上看，税务总局的非行政许可审批事项已全部清理完毕，但实际上不少却以其他权力事项的名义保留了下来。

[31]2016年2月17日，财政部、国家税务总局、住房城乡建设部联合发布《关于调整房地产交易环节契税营业税优惠政策的通知》，决定减免房地产契税。以政策、文件的形式、通过下达任务指标(譬如事先确定削减审批事项的比例和数量)、并以任务指标的完成情况作为考核依据，这种以行政手段推动的改革会使行政审批改革异化为完成上级政府的任务指标而改革，改革的短期性、低效性、形式化难以避免，甚至为了维护部门、地方的权力和利益而弄虚作假。[67] 杨立英等与北京市通州区台湖镇人民政府行政给付案则是法院依据人权保障原则等否定行政规范性文件合法性的例子。

[59] 第二，裁减上位法的规则。实务中，如上海苏华物业管理有限公司与上海市住房和城乡建设管理委员会、中华人民共和国住房和城乡建设部物业服务企业资质决定案涉及的《关于新设立物业管理企业资质审批有关事项的通知》(沪房地资物〔2007〕69号)。在审查动力、能力双重不足的制约下，部分案件中法院消极对待行政规范性文件的合法性评价，以与上位法不相抵触一笔带过也就不足为奇了。[5]有学者统计，2000年至2015年间，最高人民法院公布的76个行政诉讼案件中仅有14个涉及行政规范性文件审查。

制定程序要件的具体审查内容虽尚不明朗，但至少应包括公开听取意见、通过合法途径公开发布并确保行政规范性文件处在有效期内等基本要求。在笔者整理的案件中，法院明确宣告111份行政规范性文件合法，仅否定12份文件的合法性。

[24]这种制度设计将行政规范性文件的合法性视为行政决定合法性争议的延伸。但行政机关的适法活动也可能故意停留在思维领域，以逃避附带审查对规范性文件的监督。[48]参见余军、张文：行政规范性文件司法审查权的实效性考察，《法学研究》2016年第2期，第55页。可审查性基于行政行为具体—抽象二元框架厘定附带审查的对象范围，并回应特定制定主体对行政规范性文件可审查性的影响。

在上位法未授权行政机关另行规定的情形下，行政规范性文件与上位法条文不一致即等同于行政规范性文件不合法。1.事务权限审查 法院审查事务权限是发现上位法中具体授权条文的过程。法院需进一步透过禁止原则抵触要求判断是否违反上位法的立法目的、基本原则和精神。王留一：论行政规范性文件司法审查标准体系的建构，《政治与法律》2017年第9期。

前述程序中，哪些属于制定机关不可省略、不可颠倒，可以决定程序合法与否的因素，哪些至多构成程序瑕疵，哪些应归为制定机关内部流程和质量控制手段而不进入司法审查未有定论。本文所称的类案是指同一法院审理的不同原告以相同行政机关为被告并针对相同行政规范性文件提起附带审查的案件。

[42]关保英：行政适用法律错误若干问题探讨，《法学》2010年第4期，第38页。在行政立法有效供给不足的背景下，法院显然意识到断然以缺乏上位法依据为由否定行政规范性文件的合法性只会将行政机关置于进退维谷的两难境地。

涵摄不成立，不适用规则。[48]相对粗糙的审查技术也导致法院在适应附带审查机关这一新角色时略显吃力。王留一：论行政规范性文件司法审查标准体系的建构，《政治与法律》2017年第9期等。[9]参见陈敏：《行政法总论》(第七版)，新学林出版有限公司2011年版，第325页。{3}王红卫、廖希飞：行政诉讼中规范性文件附带审查制度研究，《行政法学研究》2015年第6期。上访人再次实施非正常上访行为，由接回地公安机关予以行政拘留处罚。

实务中，如关勇坚与佛山市南海区食品药品监督管理局、佛山市食品药品监督管理局食品药品安全行政管理案即涉及裁量基准《佛山市食品药品监督管理局规范行政处罚自由裁量权暂行规定》。[57]参见胡建淼：法律规范之间抵触标准研究，《中国法学》2016年第3期，第18页。

[3]相关研究可见张浪：行政规范性文件的司法审查问题研究——基于《行政诉讼法》修订的有关思考，《南京师大学报(社会科学版)》2015年第3期。[66]参见山东省济南市市中区人民法院(2016)鲁0103行初117号行政判决书。

[10]在邱林与中山市城乡规划局城乡规划许可案中，法院亦倾向于认为《五桂山龙石片区控规》(中府办函〔2013〕252号)并非规范性文件。在判决中，法院采纳了公安机关的意见，以126号文仅为行政处罚决定的参考为由拒绝对该文进行附带审查。

总之，行政规范性文件内容合法与否取决于对制定权限、制定程序和规范内容三要件的审查。[57]相应地，合法性要求在附带审查实务中演化为禁止规则抵触——行政规范性文件不得违背上位法的条文。谭清值：公共政策决定的司法审查，《清华法学》2017年第1期等。在刘心铨与福州市住房保障和房产管理局行政登记案中，司法部、原建设部《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》及住建部《房地产登记技术规程》在《继承法》5条有关继承按照法定继承或遗嘱继承、遗赠、遗赠扶养协议办理基础上要求继承人额外提供继承权公证，被法院认定与上位法抵触。

[68]参见北京市通州区人民法院(2015)通行初字第106号行政判决书。余军、张文：行政规范性文件司法审查权的实效性考察，《法学研究》2016年第2期。

[72]这无一不在提示附带审查制度依然处于理想和现实的碰撞、磨合当中。[11]广东省中山市中级人民法院(2016)粤20行终254号行政判决书。

审查进路只是附带审查制度体系的面向之一，司法实践暴露出的问题和挑战不限于进路本身。[44] (五)小结 行政诉讼中，行政机关被期待提供作出争讼行政决定所依据的规范性文件。

在笔者整理的案件中，法院共宣告72份行政规范性文件不具有关联性，对其合法性不予置评。于法院而言，立法机关将启动审查程序的请求权赋予相对人并课予法院回应审查诉求的强制义务，旧法框架下法院弹性回避行政规范性文件司法审查的空间被压缩殆尽，法院面临评价争讼行政决定及其依据的合法性并说服争议各方服判息诉的双重说理压力。{1}[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版。[68] 由此可见，在上位法规则不明，禁止规则抵触无法适用的情况下，法院得以禁止原则抵触检视行政规范性文件，而非盲目尊重行政机关的专业判断，为行政规范性文件恣意损害相对人合法权益予以司法背书。

[61] 第四，与上位法规则竞争适用的优先顺序。注释: **本文系四川省教育厅人文社会科学重点研究基地——基层司法能力研究中心重点科研项目新《行政诉讼法》的实施机制研究(JCSF2016-07)的部分研究成果。

[25]相对人因为与争讼行政决定间存在利害关系，故与作为行政决定依据的规范性文件也产生利害关系，从而获得提起附带审查的请求权基础。[65]沈岿：解析行政规则对司法的约束力：以行政诉讼为论域，《中外法学》2006年第2期，第184页。

关联性审查客观上存在限制相对人附带审查请求权的效果，可能成为法院调控附带审查流量的阀门。[55]而在实务中，几乎未见有行政规范性文件因制定程序被宣告违法，法院甚至吝于对此作出评价。